招标代理机构服务范围和资质管理刍议

一、招标代理机构“代理”的法律特征
　　
　　我国的招标代理机构是具有中国特色的社会咨询服务机构。所谓中国特色是这种服务机构仅仅从事工程建设项目中采购管理的一个环节，而不是国际社会通行的项目管理全过程；根据国际通行惯例，工程建设项目管理应由工程咨询公司负责，从项目可研、设计、勘察、招标、建设、监理、验收甚至包括运行管理全程为委托人服务。所谓社会咨询服务机构则是指这种机构的代理服务的性质。
　　
　　根据民法总则“所谓代理，是指代理人在代理的权限之内，以被代理人的名义并为代理人的利益，独立地直接与第三人实施民事法律行为，而其后果要由被代理人来承担的一种法律制度。”换句话说，代理有两大法律特征，一是代理人必须以被代理人的名义进行代理活动，二是这种代理活动必须在合同授权范围内。代理不是中介，中介仅仅构筑对话和联系平台，但不进行意思表示。而代理要在合同授权范围内进行意思表示，完成服务行为。在招标代理实践中，代理机构不仅是为招标人和投标人构建合作平台，关键是依据委托合同代理招标人依据招投标法规定的程序为代理人提供专业技术咨询服务，而且这种服务是具有法律意义上的行为，是法律意义上的意思表示。
　　
　　“代理”制度是随着市场经济的发展运用而生的，它适用于各种有关商品交换活动的法律行为中。其主要功能一是弥补委托人民事主体行为能力的不足；二是借助代理开拓民事活动的空间。由于招标代理机构有广泛的信息资源和法律专家，招标人借助代理机构可以获取代理行为的利益，降低经营成本。在我国某些领域，如机电产品国际招标同时还是国家机电产品进口行政管理的一个环节，这些工作由代理机构“代理”显然对委托人事半功倍。
　　
　　国家招标投标法第十三条对招标代理机构认定为“依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。”其中，“中介组织”只能从组织机构的划分去理解，这种中介组织从事的是“代理”业务。如果从民法律概念考虑，招标代理机构应称为社会服务组织。
　　
　　二、招标代理机构的服务范围
　　
　　招标代理机构的服务范围在国家招标投标法中没有明确的规定，国家有关部委在评标办法、工程货物、工程施工、工程设计勘探、房屋建筑的招投标法规中明确了招标代理机构退还保证金的时间是签订合同后5个工作日。表示了招标代理机构服务的时间范围。其服务范围应在招标代理合同中予以规范。在建设部颁发的建设工程招标代理合同样本中第五条，规定了代理人代理服务内容：
　　
　　1、办理招标有关手续的报批。
　　
　　2、编制招标文件、资格预审文件（含工程标底）。
　　
　　3、发布招标公告、受理投标报名。
　　
　　4、审查投标单位资格（或进行资格预审）。
　　
　　5、组织投标单位踏勘现场和招标答疑。
　　
　　6、组织开标、评标、定标会议。
　　
　　7、编制招投标情况书面报告。
　　
　　8、协助委托人发放中标通知书，
　　
　　9、草拟工程合同。
　　
　　在招标实践中，很多招标代理机构以为发出中标通知书即完成了代理任务。理由是根据合同法，投标书是要约，中标通知书是承诺。承诺即表示合同成立并生效。但是采购合同的生效比较特殊，在招标活动中，招标人发出中标通知书是承诺，表示合同成立 ，但是合同成立并不意味合同生效。我国招标投标法规定，中标人在符合其投标的书面采购合同上签字时合同生效。如果双方签订的合同对生效条款有其他规定，合同的生效从其规定。如履约保函、定金要求条款等。在合同成立和生效期间，如果已成立而未生效的合同发生变化，招标代理机构应按规定帮助有关方面协调解决。因此，从广义上讲，招标代理的服务范围应该是从接受招标代理委托合同至协助招标人和中标人签订合同。其中“协助”的具体内容应在委托代理合同中明确和规范。
　　
　　三、招标代理机构资质管理的法源和现状
　　
　　在发达国家，对政府投资的项目的招标采购由统一的部门进行管理和监督。由于我国经济管理体制是从计划经济向市场经济逐步过渡的，因此，带有计划经济管理痕迹的部门管理特征也体现在对招标投标市场管理中。
　　
　　国家招标投标法第三条规定了必须招标的项目，其中第一款是根据项目性质划分的，第二、第三款是根据项目资金来源划分的。鉴于此，招标代理机构资质也分两大类。
　　
　　第一类依据项目性质，根据中央机构编制委员会办公室《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》第四条规定、“从事各类工程建设项目招标代理业务的招标代理机构的资格，由建设行政主管部门认定；从事与工程建设有关的进口机电设备采购招标代理业务的招标代理机构的资格，由外经贸行政主管部门认定；从事其他招标代理业务的招标代理机构的资格，按现行职责分工，分别由有关行政主管部门认定。”
　　
　　第二类依据资金来源，即目前由国家发改委《中央投资项目招标代理机构资格认定管理办法》（36号令）规定“全部或部分使用中央预算内投资资金（含国债）、专项建设基金、国家主权外债资金和其他中央财政性投资资金的固定资产投资项目。”该类项目招标代理机构的资质管理由国家发改委认定。
　　
　　该款第一条从项目性质上划分，第二、第三条从资金来源上划分。这主要是考虑到招标投标法作为公法应当涵盖的内容，如果仅从项目内容上划分，不属于第一款项目类别，但使用国有资金的项目不能涵盖；反之，仅从资金来源上划分，第一款类别的由个人投资的项目关系到公众利益将失去控制。因此必须从两方面加以要求和规范，以通过法律保护公共利益。
　　
　　2000年国家招标投标法实施后，招标代理机构资质管理认定详见表一
　　
　　表一　

　
　　备注1：中央投资项目招标代理资格颁发后，原国家经贸委颁发的技术改造项目招标代理资格失效　　
　　2、药品采购招标代理资格由各省卫生和药品食品监督管理部门颁发。国务院有关招投标管理的分工办法中对药品采购招投标未作规定。
　　
　　表一所列的五大资质是目前招标代理机构所持有的全部招标代理资质。在这些资质管理条例中，对代理机构注册资金要求最高的是商务部颁发的甲级国际招标机构，对专职从业人员数量要求最多的是国家发改委颁发的中央投资项目招标代理机构，建设部颁发的工程建设项目甲级招标代理机构注册资金只要求200万，人员不少于20人，但其中10人必须是在建设部注册人的各类专业人员。
　　
　　四、资质管理的交集、空位和政策建议
　　
　　从以上招标代理机构资质管理的现状可以看出，目前招标代理机构资质管理交集和空位同时存在。
　　
　　众所周知，《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见》第三条，对建设工程项目招标投标过程的监督管理有明确的分工：“各类房屋建筑及其附属设施的建造和其他配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招标投标活动的监督执法，由建设行政主管部门负责；”但该意见第四条同时规定，“从事各类工程建设项目招标代理业务的招标代理机构的资格，由建设行政主管部门认定。”
　　
　　2007年，建设部在《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》（154号令）对各类工程建设项目的定义作了界定：“本办法所称工程建设项目（以下简称工程），是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装饰装修工程项目。”这五大类工程建设项目涵盖了建设、工业、交通、水利、铁路等行业。建设行业自不必说，工业项目的厂房、水利项目的大坝、交通行业的公路、桥梁、以及由铁路等都可列入建筑工程成为工程建设项目。建设部154号令同时规定，工程 招标代理机构接受招标人的委托，“从事工程的勘察、设计、施工、监理以及 与工程建设有关的重要 设备（进口机电设备除外）、材料 采购招标的代理业务。”这样，在某种意义上说，建设部颁发的资质涵盖了工程建设项目招标的绝大多数代理业务。包括建设、交通、水利、铁路等行业，由此相关的施工、设备、材料招标都可用该资质统一纳之。上述定义范围涵盖了工程建设项目招标代理的绝大部分领域，使工程招标代理资质成了全能招标代理资格，且该项资质注册资金门槛不高，甲级资格注册资金200万，乙级资格注册资金100万。招标代理机构每省少则一、二百家，多则大几百家，全国五、六千家。而商务部颁发的国际招标资质包括预乙级全国也只有146家。
　　
　　但是，根据国务院的分工，对于招投标过程的监管建设部仅仅管理“各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线管道、设备的安装项目和市政工程建设项目。”上述项目范围是建设部154号令界定的五大项目的一部分。各类房屋建筑及其附属设施是土木工程、建筑工程，但是土木工程、建筑工程不仅仅是各类房屋建筑。如水库大坝属于土木工程，公路大桥属建筑工程，其招投标过程监管分别由水利部和交通部负责。众所周知，在招投标管理过程中，招标代理机构发挥着重要作用，在某种意义上讲，对招投标过程公平、公正、公开的监管就是对招标代理机构资质和工作质量的监管。招标过程管理和招标代理机构资质管理部门分别隶属于不同多个部门，是造成招标投标法执法空位和交集的一个原因。
　　
　　在上述工程建设项目中有相当一批是中央投资项目，获得中央投资项目的招标代理机构当然具有这些项目的招标代理资格，这样就造成了招标代理机构资质的交叉或交集，是只有具备中央投资项目代理资质的可以代理，还是两者任何一个都可以代理，还是两者同时具备才可以代理，在有关实施细则必须对此作出规定。这些规定还必须考虑招标过程的监管分工，因为，招标投标法首先是一部程序法。
　　
　　众所周知，工程、货物、服务是招标代理工作的三大服务领域 。其中在货物领域中，机电设备占有重要地位 。无论原国家, 计委管理的基本建设项目，还是原国家经贸委管理的技术改造项目，机电设备的采购都是项目的重要组成部分 。但是实行中央投资项目招标代理资质后，国内机电设备招标管理出现了空缺。进口机电设备在整个设备采购中只占很小的比例。现在，遇到机械、电子、冶金、纺织、电力、轻工等工业项目，由于原经贸委技改资质作废，中央投资项目资质又不能涵盖，招标代理机构只能用工程代理资质　。占工业工程项目资金一半多的设备采购实际上处于建设部的管理下，但建设部又管不了招标过程监管，招标代理机构资质管理仅是招投标管理的一个内容，过程监管的工作是大量的。目前，这部分工作处于失控状态。因此，我们建议，凡是在国家和地方发改委备案、审核、审批的属于招标投标法规定必须招标的项目适用中央投资项目资质管理。管理的重点是原基本建设和技术改造项目国内货物和服务采购，重点是国内机电设备采购 。根据国办发[2004]56号[国务院办公厅关于进一步规范招投标活动的若干意见]第七条的规定，“发展改革委要加强对招投标工作的指导和协调，加强对重大建设项目建设过程中工程招投标的监督检查和工业项目招投标活动的监督执法。”工业项目的资质管理和日常监督是由发改委负责的。